A C Ó R D Ã O
2ª Turma
GMJRP/hmo

ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS.
O artigo 8º, inciso III, da Constituição Federal confere aos sindicatos legitimação plena para defender os interesses coletivos e individuais da categoria que representa, de acordo com o Supremo Tribunal Federal. Na hipótese, resulta claro que o interesse tutelado é individual homogêneo, já que a origem – não pagamento das horas extras compensadas por meio do banco de horas, no período em que não havia previsão normativa a respeito - é comum aos substituídos. Assim, resta claro que o sindicato possui legitimidade para atuar como substituto processual.
Recurso de revista não conhecido.

AUSÊNCIA DE PODERES ESPECIAIS, INTERESSE DE AGIR E PROVA DE SINDICALIZAÇÃO DOS SUBSTITUÍDOS.
O Regional não apreciou especificamente as questões ora arguidas, motivo pelo qual o recurso de revista também não pode ser conhecido no particular, na medida em que carece do indispensável prequestionamento, ante o disposto nos itens I e II da Súmula nº 297 desta Corte.
Recurso de revista não conhecido.

HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO. BANCO DE HORAS. INVALIDADE DE ACORDO INDIVIDUAL. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 85 DO TST.
O Tribunal entendeu que, no período em discussão (de novembro de 2002 a outubro de 2003) foi inválida a compensação praticada pelo sistema de banco de horas, porque essa não havia em norma coletiva, conforme estabelece o artigo 59, § 2º, da CLT. Descaracterizado o sistema de compensação por meio do banco de horas, não há falar que o Regional, ao deferir o pagamento como extras das horas laboradas além da 8ª diária e da 44ª semanal, violou o artigo 59, § 2º, da CLT, ou contrariou a Súmula nº 85 do TST, que inclusive se refere à hipótese diversa dos autos, relativa à compensação semanal da jornada de trabalho.
Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-17800-29.2004.5.12.0006, em que é Recorrente A. ANGELONI & COMPANHIA LTDA. e Recorrido SINDICATO DOS TRABALHADORES NO COMÉRCIO VAREJISTA E ATACADISTA DE TUBARÃO E REGIÃO.

O Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por meio do acórdão de fls. 601-612, complementado às fls. 623 e 627, rejeitou a preliminar de ilegitimidade ativa arguida pela reclamada em contrarrazões e deu provimento ao recurso interposto pelo sindicato para deferir o pagamento das horas extras e reflexos.
A reclamada interpõe recurso de revista, às fls. 629-650, pretendendo a reforma do julgado, com amparo nas alíneas "a" e "c" do artigo 896 da CLT.
Recurso de revista admitido às fl. 654-656.
Não foram apresentadas contrarrazões (certidão de fl. 658).
Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83 do RITST.
É o relatório.

V O T O

1. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITOS SOCIAIS OU INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS
CONHECIMENTO

Acerca da legitimidade ativa ad causam do sindicato, consignou o Regional o seguinte:

"Não lhe assiste razão, porquanto o julgado, ao reconhecer a legitimidade do sindicato, está de acordo com a atual jurisprudência do STF e do TST.
O STF firmou o entendimento de que o art. 8º, inc. III, da CF confere às entidades sindicais substituição processual ampla e irrestrita. Em razão da interpretação conferida pela Suprema Corte, o colendo TST resolveu, por meio da Resolução nº 119, publicada no DJ de 1º-10-2003, cancelar o Enunciado nº 310, tendo adotado o entendimento de que a substituição processual prevista nesse dispositivo constitucional abrange os direitos ou interesses individuais homogêneos (ERR-175.894/95 Rel. Min. Ronaldo Lopes Leal, julgado em 17-11-2003).
Do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), art. 81, inc. III, extrai-se o conceito de interesses individuais homogêneos, ou seja, "os decorrentes de origem comum".
Com efeito, o art. 8º, inc. III, da CF prevê que ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas. Assim, é forçoso reconhecer que "cabe ao sindicato a defesa dos direitos e interesses individuais homogêneos, decorrentes da mesma lesão (ou ameaça) a um direito ou interesse geral, não abrangendo os interesses meramente pessoais de cada integrante da categoria. Direitos ou interesses individuais homogêneos são os que têm a mesma origem comum, constituindo-se subespécie de direitos coletivos. São aqueles relativos a grupos, categorias ou classes de pessoas, que, conquanto digam respeito às pessoas isoladamente, não se classificam como direitos individuais, porque sua concepção finalística destina-se à proteção desses grupos, categorias ou classe de pessoas". (in TST-RR-386.165/97.6, Rel. Min. convocado Aloysio Corrêa da Veiga, pub. no DJ em 03-12-2004)
No presente caso, o sindicato postula em nome dos empregados substituídos, pertencentes à mesma empresa, o pagamento de horas extras laboradas entre o período de novembro de 2002 a outubro de 2003, quando vigorou a sentença normativa em dissídio coletivo que não previa banco de horas, bem como o pagamento do adicional de insalubridade. Trata-se de direito individual homogêneo, pois diz respeito a uma coletividade de empregados representados pelo sindicato, estando, por conseguinte, o autor legitimado para ajuizar a presente ação, na condição de substituto processual, nos termos do que dispõe o art. 8º, inc. III, da CF.
Nessa linha julgou o TST:
SINDICATO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. HORAS EXTRAS. LEGITIMIDADE. 1. A Constituição Federal, ao assegurar ao sindicato a defesa dos direitos individuais da categoria (art. 8º, inc. III), outorgou-lhe titularidade para a propositura de qualquer ação, em nome próprio, visando a resguardar os direitos individuais homogêneos de integrantes da categoria profissional. 2. O sindicato ostenta, portanto, legitimidade ativa para propor ação, visando ao pagamento de horas extras e outras parcelas trabalhistas em prol de parte dos componentes da categoria, empregados da mesma empresa. (TRT/RR nº 1030/2001-099-03-00, Min. João Oreste Dalazen, pub. no DJ em 08-04-2005) 
Outrossim, a entidade sindical trouxe à colação o rol dos substituídos (fls. 07/08).
Destaco que eventual condenação deverá ser genérica, sem prender-se ao caso específico de cada substituído, sendo que em liquidação de sentença os substituídos deverão demonstrar que se ajustam à hipótese reconhecida na decisão.
Rejeito a argüição." (fls. 603-605).

A reclamada insiste na arguição de ilegitimidade ativa do sindicato para atuar com o substituto processual. Aduz que o artigo 8º, inciso III, da Constituição Federal não garantiu legitimação processual extraordinária ampla geral e irrestrita aos sindicatos obreiros para a defesa dos direitos dos trabalhadores. Fundamenta seu recurso em violação dos artigos 8º, inciso III, da Lei Maior e 3º e 6º do CPC. Aponta contrariedade à Súmula nº 310 do TST. Colaciona arestos para divergência de teses.
O apelo não merece conhecimento.
Conforme ficou consignado no acórdão, "o sindicato postula em nome dos empregados substituídos, pertencentes à mesma empresa, o pagamento de horas extras laboradas entre o período de novembro de 2002 a outubro de 2003, quando vigorou a sentença normativa em dissídio coletivo que não previa banco de horas". Assim, está claro que o interesse tutelado é individual homogêneo, já que a origem – não pagamento das horas extras irregularmente compensadas no sistema de banco de horas - é comum aos substituídos.
Dessarte, verificando-se a existência de interesse individual homogêneo, é forçoso reconhecer a legitimidade do sindicato para propor esta ação, como substituto processual, em observância ao artigo 8º, inciso III, da Constituição Federal.
Citam-se, por oportuno, precedentes desta Corte:

"SINDICATO. ART. 8º, INC. III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL PARA ATUAR EM NOME DE TODA A CATEGORIA. AÇÃO INDIVIDUAL. A jurisprudência da SBDI-1, a partir do julgamento do E-RR-353.334/1997.9, firmou-se no sentido de que a substituição processual, tal como prevista no art. 8º, inc. III, da Constituição da República, abrange os direitos ou interesses individuais homogêneos, reconhecidos pelo Supremo Tribunal Federal como subespécie de interesses coletivos (RE-163231-3/SP, Ac. 2ª Turma, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 29-06-2001), de modo que o sindicato tem legitimidade para atuar na qualidade de substituto processual, no caso. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se dá provimento." (E-RR-449.536/1998.3, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DJ de 29/09/2006). 

"DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS - SUBESPÉCIE DE DIREITOS COLETIVOS - SINDICATO - SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL - LEGITIMIDADE - ART. 8º, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Direitos individuais homogêneos são todos aqueles que estão íntima e diretamente vinculados à esfera jurídica de pessoas facilmente identificáveis, de natureza divisível e decorrentes de uma realidade fática comum. São seus titulares ou destinatários pessoas que estão vinculadas por laços comuns com o agente causador da sua ameaça ou lesão, e que, por isso mesmo, atingidos em sua esfera jurídica patrimonial e/ou moral, podem, individual ou coletivamente, postular sua reparação em Juízo como regra geral, e sua defesa deve ser feita por meio de ação civil pública, nos termos do que dispõe o art. 81, III, da Lei nº 8.078, de 11.9.90 (Código de Proteção e Defesa do Consumidor). O Supremo Tribunal Federal, em acórdão da lavra do Min. Maurício Corrêa, expressamente reconhece que os direitos individuais homogêneos constituem uma subespécie de interesses coletivos (STF - 2ª T. RE-163231-3/SP, julgado em 1º.9.96). Esta Corte, em sua composição plena, cancelou a Súmula nº 310, tendo adotado o entendimento de que a substituição processual prevista no art. 8º, III, da Constituição Federal não é ampla, mas abrange os direitos ou interesses individuais homogêneos (E-RR-175.894/95 Rel. Min. Ronaldo Lopes Leal julgado em 17.11.2003). Por conseguinte, está o sindicato embargado legitimado para, em Juízo, postular, na condição de substituto processual, em nome dos substituídos, nos termos em que dispõe o art. 8º, III, da Constituição Federal, direitos individuais homogêneos, subespécie de direitos coletivos. O pedido é de diferenças salariais decorrentes do pagamento da gratificação semestral prevista em sucessivas convenções coletivas. Recentemente o Supremo Tribunal Federal, em sessão plena, decidiu que a substituição é ampla, autorizando, assim, o sindicato, a atuar na defesa de todos e quaisquer direitos subjetivos, individuais e coletivos da categoria, inclusive na execução (Recursos Extraordinários: 193.503; 193579; 211875; 213111; 214668; 214830; e 211152, in Notícias do STF, de 12/6/2006). Recurso de embargos não conhecido." (E-RR-538.671/1999, Ac. SBDI-1. Rel. Min. Milton de Moura França, DJ 04/08/2006).

"SINDICATO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. LEGITIMIDADE. INTEGRAÇÃO DE HORAS EXTRAS. 1. A Constituição Federal, ao assegurar ao sindicato a defesa dos direitos individuais da categoria (art. 8º, inc. III) outorgou-lhe titularidade para a propositura de ação para, em nome próprio, resguardar os direitos individuais homogêneos de integrantes da categoria profissional. 2. O Sindicato ostenta, portanto, legitimidade ativa para promover ação visando à integração das horas extras aos salários da categoria profissional, concernente aos empregados da empresa em face da qual se ajuizou a ação trabalhista. 3. Embargos conhecidos e providos para determinar o retorno dos autos à Turma de origem a fim de que julgue o recurso de revista, como entender de direito, afastada a ilegitimidade do Sindicato" (E-RR-353.334/1997, Ac. SBDI-1, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DJ 24/06/2005).

Diante do entendimento firmado nesta Corte, de que a substituição processual não se acha mais restrita às hipóteses contempladas na CLT, abrangendo doravante interesses individuais homogêneos, interesses difusos e os coletivos em sentido estrito, tem-se que permanecem intactos os artigos 8º, inciso III, da Lei Maior e 3º e 6º do CPC, restando afastada a divergência jurisprudencial colacionada, nos termos da Súmula nº 333 do TST e artigo 896, § 4º da CLT.
A indigitada contrariedade à Súmula nº 310 desta Corte não autoriza o conhecimento do recurso, haja vista o seu cancelamento pela Resolução nº 119/2003, publicada no DJ em 1º/10/2003, em face do posicionamento que a excelsa Corte adotou em relação ao artigo 8º, inciso III, da Constituição da República, reconhecendo a substituição processual pelo sindicato de forma ampla.
Não conheço.

2. AUSÊNCIA DE PODERES ESPECIAIS, INTERESSE DE AGIR PROVA DE SINDICALIZAÇÃO DOS SUBSTITUÍDOS

CONHECIMENTO

Sustenta a reclamada que o autor não possui poderes especiais outorgados pelos substituídos para agir em seus nomes, não podendo litigar em defesa de seus interesses individuais. Aduz que não existe prova nos autos da filiação dos substituídos, o que acarreta a extinção do processo sem resolução do mérito. Indica violação dos artigos 3º, 267, incisos IV e VI, c/c 301, inciso X, do CPC, além de contrariedade às Súmulas nos 255 e 310 do TST. Aponta divergência jurisprudencial.
Contudo, verifica-se que o Regional não apreciou especificamente as questões ora arguidas, motivo pelo qual o recurso de revista também não pode ser conhecido no particular, na medida em que carece do indispensável prequestionamento, ante o disposto nos itens I e II da Súmula nº 297 desta Corte.

3. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO. BANCO DE HORAS. INVALIDADE DE ACORDO INDIVIDUAL. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 85 DO TST

CONHECIMENTO

Eis os fundamentos constantes do acórdão recorrido:

"Insurge-se o sindicato recorrente contra a sentença na parte em que considerou válido o acordo individual de compensação das horas extras.
Aduz que nos meses de novembro de 2002 a outubro de 2003, quando vigorou a sentença normativa em dissídio coletivo, não havia banco de horas na referida sentença normativa. Assim sendo, pede a reforma da sentença a fim de que seja reconhecido aos substituídos o direito ao pagamento de horas extras.
Em conformidade com o disposto no § 2º do art. 59 da CLT, a previsão em instrumento coletivo constitui pressuposto legal apto a legitimar o entabulamento do denominado banco de horas.
No caso dos autos, é incontroversa a ausência de instrumento coletivo prevendo a compensação de jornada por meio do banco de horas no período de novembro de 2002 a outubro de 2003. Havia apenas acordos individuais estabelecendo essa hipótese (fls. 267 e seguintes), mas eles não são os instrumentos hábeis para o fim colimado. Outrossim, os documentos de fls. 261 a 266 (comunicação de compensação de horas) demonstram a prática do banco de horas.
Friso que o entendimento esposado no inc. II da Súmula nº 85 do TST, que chancela o acordo individual, restringe-se à compensação horária dentro da mesma semana, o que não acontece com o banco de horas, cujo sistema compensatório é extra-semanal. 
Assim, demonstrada a nulidade do ajuste compensatório, é devido o pagamento de horas extras aos substituídos, assim consideradas as excedentes da 44ª semanal. Não havendo instrumento normativo nos autos para averiguar o adicional convencional de horas extras, é devido o adicional legal.
Dou provimento ao recurso no particular para condenar a ré ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 44ª semanal, com o adicional legal, aos substituídos que estiveram sujeitos ao banco de horas no período de novembro de 2002 a outubro de 2003, com reflexos em gratificação de função, férias, décimo terceiro salário e FGTS, a serem apuradas em liquidação de sentença por meio dos registros de horário que deverão ser juntados pela empresa." 

A reclamada sustenta que o acordo de compensação de jornada pode ser firmado diretamente entre o empregado e o empregador, não havendo comando legal de que esse deve ser realizado por meio de norma coletiva. Aduz que, restando incontroversa a ausência de instrumento coletivo prevendo a compensação de jornada por meio do banco de horas no período de novembro de 2002 a outubro de 2003, são plenamente válidos os acordos de compensação firmados diretamente entre a empresa e seus funcionários. Apontou violação dos artigos 7º, inciso XIII, da Constituição Federal e 59, § 2º, da CLT e contrariedade à Súmula nº 85, item II, do TST, além de colacionar divergência jurisprudencial.
O Tribunal Regional entendeu que, apesar de incontroversa a ausência de instrumento coletivo prevendo a compensação de jornada por meio do banco de horas, no período de novembro de 2002 a outubro de 2003, a prova nos autos produzida demonstrou a prática de compensação por intermédio desse sistema.
Desse modo, demonstrada a prática de compensação por meio do banco de horas sem previsão em norma coletiva, não há falar que o Regional violou o artigo 59, § 2º, da CLT.
Por outro lado, não há falar na aplicação do entendimento previsto no item II da Súmula nº 85 do TST, porquanto o referido verbete confere validade ao acordo individual para a compensação de horas dentro da mesma semana - quarenta e quatro horas -, e não ao caso de compensação por meio do banco de horas, prevista no § 2º do artigo 59.
No mesmo sentido, os seguintes precedentes desta Corte:

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. BANCO DE HORAS. NULIDADE. NÃO OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 59, § 2.º, DA CLT. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N.º 85 DO TST. Cinge-se a controvérsia em se averiguar a possibilidade de aplicação dos itens III e IV da Súmula n.º 85 deste Tribunal Superior nos casos em que há a discussão da nulidade do banco de horas, por não estarem atendidas as diretrizes insertas do art. 59, § 2.º, da CLT. Partindo-se da moldura fática delineada pelo Regional, constata-se que: a) até 1.º/9/2003, as convenções coletivas proibiam expressamente qualquer tipo de compensação de horas extras; b) a partir de 1.º/9/2003, os acordos coletivos passaram a autorizar o sistema de compensação de horas extras pelo sistema do banco de horas, desde de que cumpridos alguns requisitos, quais sejam, fornecimento mensal do extrato de saldo de horas dos empregados e observância do limite de 10 (dez) horas diárias de trabalho; c) foi demonstrado o extrapolamento do limite máximo de dez horas de trabalho diários em diversas oportunidades; d) considerou-se inaplicável a diretriz inserta na Súmula n.º 85 do TST, uma vez que ultrapassado o limite de 10 horas diárias de trabalho, previsto no art. 59, § 2.º, da CLT. A Súmula n.º 85 deste Tribunal não se identifica com a hipótese prevista no art. 59, § 2.º, da CLT. De fato, o referido verbete jurisprudencial tem como parâmetro de compensação o limite da jornada máxima semanal, que corresponde a 44 horas semanais. Diferentemente, o banco de horas admite módulo de compensação anual e sua fixação por instrumento coletivo decorre de imperativo legal. De tal sorte, o reconhecimento da nulidade do banco de horas não rende ensejo ao pagamento apenas do adicional de horas extras, na forma do previsto nos itens III e IV da Súmula n.º 85 desta Corte. Precedentes da Corte. Recurso de Embargos conhecido e provido." (E-ED-RR - 23240-15.2006.5.09.0654, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 06/08/2010).

"(...) COEXISTÊNCIA DE ACORDO DE BANCO DE HORAS E ACORDO DE COMPENSAÇÃO SEMANAL INOBSERVÂNCIA DE AMBOS. 1. A Súmula 85 do TST é inaplicável aos conflitos envolvendo acordo de banco de horas. Caracterizado o desrespeito à limitação de jornada a que se refere o § 2º do art. 59 - 10 horas- e evidenciada a inobservância dos critérios de cômputo de jornada estabelecidos no acordo coletivo que deu origem ao banco de horas, não há falar em violação do § 2º do art. 59 da CLT. 2. Tendo a Corte Regional registrado que não fora observado o acordo de compensação semanal, sendo desconsiderada a jornada anotada nos cartões de ponto, a pretensão da reclamada de demonstrar a regular e efetiva compensação, em sede extraordinária, esbarra no óbice da Súmula 126/TST. Consignado pela Turma, ao exame dos declaratórios, que a questão relativa à limitação da condenação ao adicional extraordinário não foi objeto do recurso revista, além de inovatório - a impedir a incidência da diretriz do item III da Súmula 297, que diz com o prequestionamento ficto-, a embargante não cuidou de formular impugnação específica, nos presentes embargos, atraindo o óbice da Súmula 422/TST. Recurso de embargos integralmente não-conhecido. (RR - 3100-06.2005.5.09.0068 Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 02/10/2009).

"RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS. LIMITAÇÃO AO ADICIONAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 85/TST. Em se tratando de - banco de horas - - conforme registra o e. TRT - torna-se inaplicável a Súmula – TST - 85, diretriz jurisprudencial que não disciplina essa forma de ajuste compensatório, já que se refere à compensação semanal e não à anual. Nesse sentido tem decidido esta e. Turma. Precedentes. Recurso de revista não conhecido." (E - RR - 67100-66.2006.5.09.0654, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, 3ª Turma, DEJT 13/08/2010).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. BANCO DE HORAS. APLICABILIDADE DA SÚMULA 85, INCISO III, DO TST. O entendimento pacificado desta Corte é no sentido de que a Súmula 85 do TST não se aplica ao regime de banco de horas, mas tão somente à compensação semanal de jornada. Precedentes da SBDI-1. Agravo de instrumento conhecido e não provido." (AIRR - 140440-40.2007.5.04.0333, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 06/08/2010).

A divergência jurisprudencial colacionada às fls. 639-647 não se revela apta à comprovação do dissenso. Os arestos válidos colacionados são inespecíficos, nos termos da Súmula nº 296, item I, desta Corte, pois consigna a tese da validade do acordo de compensação individual de jornada semanal, mas não se referem à compensação por meio do banco de horas. O primeiro paradigma de fl. 639 e os de fls. 646-647 são inservíveis, porquanto oriundos de Turmas do TST, órgão jurisdicional não previsto na alínea "a" do artigo 896 da CLT.
Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso.

Brasília, 15 de dezembro de 2010.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA
Ministro Relator